有数据显示，截止3月8日，沪深两市仅是今年已有671家上市公司的重要股东出现减持行为；有15家以上的上市公司在其公告中坦言，其股东存在违规变动所持股份的行为[1]。在上市公司股东违规变动股份的行为类型中，违背公开承诺进行股份变动是上市公司违规减持的典型情形。2022年5月，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）在其官网发布A股份有限公司（以下简称“A公司”）股东B公司（有限合伙）违规减持的《行政处罚事先告知书》（以下简称“告知书”），对B公司处于2亿元的罚款。由此，该案成为我国新《证券法》实施以来的首个违规减持处罚案件。但是，该案并未因中国证监会认定B公司构成违规减持而褪出热度，反倒因其处罚数额巨大而引起证券业内人士与社会民众的议论与关注。
一、B公司违规减持：案件事实与处罚内容
（一）案件事实
A公司，于2018年5月8日在上海证券交易所主板A股上市。B公司，成立于2015年9月22日，是为了投资A公司而设立的专门基金年年报的“承诺事项履行情况”一栏中，B公司就所持A公司股份的锁定事项做如下承诺：第一，“自公司股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理本企业直接或间接持有的公司首次公开发行前已发行股份，也不由公司回购该部分股份”。第二，“各持股平台及一致行动人通过集中竞价交易减持公司股份的，应履行在首次卖出股份的15各交易日前向交易所报告备案减持计划、公告等相关程序，并保证各持股平台及一致行动人合并计算在连续90日内减持股份的总数不超过公司届时股份总数的1％。”2021年5月14日，B公司开始减持其所持有的的A公司股票。到2021年6月8日，B公司减持A公司股份共计17，249，686股，减持总金额为28.94亿元。
（二）处罚内容
2022年5月12日，B公司收到中国证监会下发的处罚告知书。告知书的主要内容可概括为：（1）B公司承诺提前15个交易日向交易所报告备案，但其减持行为并未及时依法履行信息披露义务，违反了《证券法》第七十八条和《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》（以下简称《减持规定》）第十五条，构成了《证券法》第一百九十七条所述行为。（2）B公司作为A公司公开发行前的股东，因其公开承诺而成为信息披露义务人，其减持未及时依法履行信息披露义务的行为，违反了《证券法》第三十六条的规定，构成了《证券法》第一百八十六条所述行为。（3）中国证监会认为，B公司未按承诺进行披露即进行股票减持的行为违反了《证券法》第一百八十六条和第一百九十七条，择其重者，适用《证券法》第一百八十六条。最终，中国证监会责令B公司改正违法行为，给予警告，并处以2亿元的巨额罚款。
二、处罚告知书：择重处罚的底层逻辑
接续上文，细心留意可以发现：B公司被中国证监会处以巨额罚款，其主要原因在于“减持未及时依法履行信息披露义务”，而这一行为触发了“一行两罚”的局面，即构成《证券法》第一百八十七条、第一百九十七条所述行为。此处，由于告知书省略了《减持规定》、《证券法》相关法条，需要在补全相关法律条文的前提下进行言语上的“转译”，才能揭示此种局面之所以产生的法理因由。
其一，根据《证券法》第七十七条第一款规定：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。”其中，“其他信息披露义务人”的范围交由法律、行政法规和国务院证券监督管理机构予以规定。《上市公司信息披露管理办法》第六十二条第二款规定，“信息披露义务人，是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体”。显然，B公司作为A公司的股东，做出公开承诺——减持股份须要提前15个工作日向交易所报告与备案，成为了信息披露义务人。不过，因为其未及时履行信息披露义务其而违反了《减持规则》第十五条，应当按照《证券法》第一百九十七条给予行政处罚。
其二，依据《证券法》第三十六条第二款规定，“上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东，转让其持有的本公司股份的，不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定，并应当遵守证券交易所的业务规则”。B公司作为信息披露义务人，未能在其进行股份减持时履行信息披露义务，构成了《证券法》第一百八十六条中“转让股票不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的”行为。
其三，在“B公司违规减持”案中，《证券法》第一百九十七条针对的是B公司的不履行信息披露义务行为，《证券法》第一百白十六条处罚的是B公司的违规减持行为。值得注意的是：B公司的减持行为是A公司股票禁售期届满后进行的。从股票卖出时间上看，B公司的这一减持行为并无不妥，除了未依照其承诺在减持前15个工作日向证券交易所报告与备案外。考虑到《证券法》第一百八十六条已规定：“在限制转让期内转让证券”构成违规减持证券行为，那么，此处有一个问题需要我们加以注意：《证券法》第一百八十六条中“转让股票不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的”行为之范围或类型有哪些呢？换言之，在什么情况下转让证券会构成违规减持？从“B公司违规减持”案的处罚内容看，禁售期届满后减持股份而未及时披露信息，可能会被认定为违规减持。不过，“B公司违规减持”案的特殊之处在于：上市公司股东的公开承诺是否可以作为判断违规减持的内容基础？要弄清楚这一问题，需要厘清以下问题：违反公开承诺的法律性质为何？
三、公开承诺：单方允诺，抑或侵权行为？
公开承诺的存在有其法律规范上的依据。在法律规则上，2019年修订的《证券法》第八十四条第二款规定：“发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等做出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”在监管规则上，2022年颁布的《上市公司监管指引第4号：上市公司及其相关承诺》（以下简称“《监管指引第4号》”）针对公开承诺的信息披露、承诺与豁免程序、监管措施等内容作出了详细规定。结合《证券法》第八十四条第二款、《监管指引第4号》第二条可知：承诺人的范围包括“上市公司及其实际控制人、股东、关联方、董事、监事、高级管理人员、收购人、资产交易对方、破产重整投资人等”，公开承诺的适用场合包括“在首次公开发行股票、再融资、并购重组、破产重整以及日常经营过程”。
相较于公开承诺在法律依据上的明晰化，公开承诺的法律性质究竟是什么，尚有争议。在行为性质上，多数学者认为公开承诺属于民法上的单方允诺；也有学者指出，违反公开承诺构成证券侵权行为。就前者而言，公开承诺属于民法上的单方允诺，其可以分为两种类型：需要受领的单方允诺与无需受领的单方允诺。其中，需要受领的单方允诺是向特定人做出，无需受领的单方允诺多是向公众做出的。显然，公开承诺不属于需要受领的单方允诺。但是，如果将公开承诺理解为民法上无需受领的单方允诺，通过悬赏广告这一例子可以发现：公开承诺的上述法律性质认定并不妥帖。这是因为，在作为单方允诺的悬赏广告中，受诺人一旦做出悬赏广告所要求的行为，那么，单方允诺的权利人由不特定的公众转为特定的受诺人，承诺人的义务与受诺人的权利在此时被固定下来。具体到“B公司违规减持”案，B公司作为承诺人，其所作的不减持承诺，履行方式是消极不作为，不存在相关的受诺人将这一义务内容转化为特定化的承诺人与受诺人之间的权利与义务。申言之，在上市公司股东公开承诺的情形中，承诺的相对方并非是证券市场上的投资者，他们不能从公开承诺的履行行为中获得对应的、要求承诺人向自己履行承诺的权利。如此情况下，在承诺人不履行公开承诺时，投资者所遭受的损失仅是一种信息上的侵害——由于信赖承诺人的承诺而购入股票，但后来发现承诺无法得到实现，即此前基于错误的信息做出决策而受到股价波动的损失[2]。由此观之，将违反公开承诺的法律性质界定为证券侵权行为较为合适。
在法律责任方面，由《监管指引第4号》第十七条可知，承诺人违反承诺，将会被采取的监管措施包括：责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、计入诚信档案。同时，《证券法》第八十四条第二款规定，由于上市公司股东违反公开承诺，其应向投资者承担损失赔偿责任。
四、结语
上市公司违规减持是我国证券市场长期以来的“顽疾”。不过，随着新《证券法》的逐步实施，中国证监会陆续出台针对性的监管规则，上市公司违规减持等问题将会得到有效地治理。对证券业内人员与法律工作人员而言，学习新《证券法》，识别违规减持的行为特性、掌握证券法律体系内的专业知识，将是有志于证券法治化的青年们在未来一段时期内的新课题与新挑战。
桂小笋：《今年以来671家公司重要股东减持 “误操作”竟成违规主因》，载《证券日报》2022年3月19日，第B2版 ↑
